Petrobras, líder mundial en tecnología de exploración petrolera en aguas ultraprofundas, solo en 2020 realizó transacciones de R $ 110 mil millones a través de su portal de compras Petronect. Hubo 160.000 ofertas (fuente: petronect.com.br).
A través de Petronect, la empresa selecciona a sus proveedores mediante un proceso de registro con requisitos financieros, legales, técnicos, SMS e integridad.
Anteriormente reflexionamos sobre el Grado de Riesgo de Integridad (GRI) y su forma nebulosa de evaluación, que impide que varias empresas participen en las licitaciones.
Recientemente, este requisito se ha convertido en la pesadilla de un proveedor, ya que sorprendentemente, en cualquier momento durante la licitación, el comité de licitación puede anunciar que el proveedor está descalificado por una puntuación alta (roja) en los criterios GRI, sin ninguna justificación, incluso después de haber sido declaró el ganador.
Esto se debe a que Petrobras afirma que el departamento de Integrity Due Diligence (DDI) es independiente y que sus análisis se realizan de manera neutral, sin influencia de otros departamentos de la empresa. Así, incluso si una determinada área de la empresa está interesada en contratar al proveedor, si ha sido calificado como de “alto riesgo”, la contratación no puede llevarse a cabo.
Lo curioso es que en ocasiones el proveedor que recibe una alta puntuación tiene un contrato vigente con Petrobras, dejando claro que no existe ningún hecho o conducta que, al menos en la actualidad, pueda derivar en sanción o penalización alguna.
Parece que los parámetros para evaluar el Criterio de Integridad son cada vez más complejos y diversificados, lo que requiere una mayor atención por parte de los proveedores para evitar sorpresas durante el proceso de licitación.
Este es un procedimiento que se realiza mediante la cumplimentación de un cuestionario de debida diligencia (auditoría) de integridad, la realización de encuestas a fuentes abiertas y, finalmente, la valoración del Grado de Riesgo de Integridad - GRI. Los factores de riesgo se evalúan en relación con los siguientes puntos: perfil de la empresa; relación con el gobierno; historial y reputación y mecanismos para la prevención, detección y corrección de irregularidades y actos de corrupción.
Los criterios anteriores están de acuerdo con las disposiciones del art. 42 del Decreto 8420/15, Ordenanza CGU 909/15, Ordenanza Interministerial 2.279 / 15, “Programa de Integridad: Lineamientos para Empresas Privadas” de CGU y otros lineamientos nacionales e internacionales.
Petrobras exige, con el mismo rigor, que sus contratistas y sus proveedores cuenten con el compromiso de la alta dirección, incluidos los consejos, evidenciado por el apoyo visible e inequívoco al programa de integridad previsto en el citado decreto.
Además, de conformidad con el art. 42 del Decreto 8420/15 la empresa debe contar con normas de conducta, código de ética, políticas y procedimientos de integridad, aplicables a todos los empleados y gerentes, independientemente del cargo o función que ejerzan, así como ampliarse, cuando sea necesario, a terceros, tales como , proveedores, prestadores de servicios, agentes intermediarios y asociados, así como canales de denuncia, abiertos y ampliamente divulgados a empleados y terceros, y mecanismos de protección de los denunciantes de buena fe, entre otros requisitos previstos en la legislación.
Sin embargo, si bien estos criterios son cumplidos por las empresas, poco se sabe sobre la valoración efectiva de estos rubros, que finalmente generan la puntuación en el criterio de integridad. Un hecho ocurrido hace 10 años, por ejemplo, puede dar lugar a una nota roja, incluso si no hay nada que desacredite a la empresa. O quizás se pregunte cómo se demostraría el compromiso de la alta dirección. Existe una subjetividad sensible que trae inseguridad jurídica a las empresas que participan en las licitaciones.
El criterio de selección se sustenta en la Ley de Sociedades Anónimas (No. 13.303 / 2016), que establece que la política de integridad debe ser observada en las transacciones con los interesados (art. 32, inciso V). Sin embargo, a pesar de pocas decisiones al respecto, algunos tribunales se han pronunciado en contra de la atribución de un alto grado de riesgo a la integridad sin razonamiento, debido a la restricción de la defensa amplia y del sistema adversario. Se considera que el licitante debe ser consciente de la motivación de su inhabilitación, y mínimamente garantizada, e incluso a nivel administrativo, la oportunidad de contradecir la decisión de Petrobras.
En este sentido, el Tribunal Federal de Cuentas (TCU) también se ha estado oponiendo a desclasificaciones injustificadas, basadas únicamente en el alto grado de GRI, lo que indica la necesidad de exponer los factores subyacentes a las puntuaciones otorgadas, en función de los criterios utilizados en los análisis realizados.
Petrobras tiene la prerrogativa de negar el acceso a licitaciones a proveedores que tengan problemas relacionados con desvíos, fraudes, irregularidades y actos ilícitos, y asegurar la selección de la propuesta más ventajosa para la empresa. Sin embargo, al igual que otras empresas estatales, debe respetar los principios constitucionales, como el art. 37, inc. XXI, de la Constitución Federal, que establece que sólo se permiten los requisitos de calificación indispensables para garantizar el cumplimiento de las obligaciones objeto del contrato, y el art. 5, inc. LV, que salvaguarda el derecho a una amplia defensa y procedimientos contradictorios, garantía fundamental compatible con una sociedad democrática.
Julia Mota es socia fundadora de Mota Advogados y Ana Clara Chicrala es socia de Mota Advogados.
Fuente: TN Petróleo