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El argentino José Martínez De Hoz será uno de los disertantes destacados durante la realización del Primer Congreso Internacional de Arbitraje Energético, que se realizará el 23 y 24 de mayo en Santa Cruz.

Martínez De Hoz expondrá en un panel que tratará cuestiones vinculadas a las tendencias de mediano y largo plazo en disputas relacionadas a proyectos y contratos de gas y petróleo, específicamente sobre las disputas generadas en torno a las cláusulas en los contratos de compraventa de gas que se denominan “take-or-pay” y “deliver or pay”. La mayoría de las disputas en contratos de suministro de gas se originan o relacionan con estas cláusulas que tienen un impacto económico directo sobre las partes.

¿Cuál es el rol del arbitraje en el mercado de la energía actualmente?

El arbitraje tiene un rol muy importante en el mercado de energía, tanto a nivel global como latinoamericano. Por ejemplo, si consideramos al arbitraje de inversión, que involucra procesos arbitrales entre inversores y estados en base generalmente a tratados bilaterales o multilaterales de inversión, como el CIADI, NAFTA o CAFTA o el Energy Charter (en Europa), las disputas de petróleo y gas a nivel global representan aproximadamente el 26% del total de casos y las de electricidad aproximadamente un 17%.

Este alto porcentaje se explica por qué se trata de actividades reguladas. En materia de arbitraje comercial entre empresas privadas este porcentaje es menor, y las disputas relativas a energía, en el caso de los arbitrajes iniciados bajo las reglas de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) representan aproximadamente entre el 15% y 20% del total.

¿Cómo está Latinoamérica en este campo con relación al resto del mundo?

Durante los últimos 10 a 15 años hubo un gran desarrollo del arbitraje en algunos países latinoamericanos. Los dos principales ejemplos son Perú y Brasil, que a partir de leyes de arbitraje modernas y ágiles se han convertido en jurisdicciones donde el arbitraje ha crecido exponencialmente como un método de resolución de disputas, aunque todavía no han logrado colocarse entre las jurisdicciones elegidas con mayor frecuencia como sedes de arbitraje internacionales.

Las partes en los contratos internacionales tienden a elegir como sede del arbitraje aquellas jurisdicciones donde existe una jurisprudencia con una trayectoria larga y previsible de respeto por el arbitraje y la libre elección de las partes para contratar, ya que normalmente son los tribunales de aquellas sedes los competentes para iniciar la ejecución de los laudos arbitrales y decidir eventuales planteos de anulación de los laudos.

En ese sentido, Londres, París, Zurich, Ginebra o Nueva York siguen siendo las jurisdicciones más elegidas, aunque han crecido también mucho Hong Kong y Singapur en relación al mercado asiático.

El arbitraje ha continuado progresando en otros países latinoamericanos y ya comienza a ser más aceptado tanto por las empresas como por los gobiernos y, en particular por el poder judicial, como un medio eficiente de resolución alternativa de disputas, que en realidad no compite con la justicia estatal, sino que la complementa permitiendo a los jueces concentrar sus recursos en menos cantidad de casos.

Sin embargo, en muchos países latinoamericanos subsisten remedios judiciales y prácticas que muchas veces interfieren con el arbitraje.

¿Cuáles son las disputas más frecuentes en materia de arbitraje y qué porcentaje se llegan a conciliar?

Es muy difícil determinar cuáles son las disputas más frecuentes, pues varían según el tipo de contexto y actividad. Obviamente, algunas de las disputas más frecuenten giran en torno a cuestiones de impacto económico, como precio y las cantidades pactadas, el cumplimiento de las obligaciones y eventuales causales liberatorias de responsabilidad como fuerza mayor por interferencias gubernamentales u otras razones, y la terminación del contrato.

En el caso de arbitrajes de inversión ante tribunales CIADI, aproximadamente un tercio de los casos son resueltos por acuerdo de las partes. En materia de arbitraje comercial, dada la gran cantidad de instituciones arbitrales y la confidencialidad de los procedentes, no existe una estadística clara.

¿Cuántos tipos de arbitraje existen o se aplican en el rubro petrolero y eléctrico?

Existen básicamente para todas las actividades en general dos grandes clases de arbitraje. El llamado arbitraje de inversión entre un inversor y un estado soberano, receptor de la inversión; y el arbitraje comercial generalmente entre privados.

Los arbitrajes de inversión se originan en disputas entre el inversor y el estado receptor de la inversión, típicamente por acciones u omisiones de los gobiernos en sus diferentes niveles, que los inversores consideran violatorias de los estándares de protección que establecen los respectivos tratados bilaterales o multilaterales de inversión (p. ej: NAFTA, Energy Charter), que son firmados por el estado de origen del inversor y estado receptor de la inversión. Estos tratados establecen que el inversor puede recurrir a diferentes opciones de arbitraje internacional, como el CIADI o tribunales arbitrales que actúen bajo las reglas UNCITRAL o de instituciones arbitrales internacionales tales como la CCI o la Cámara de Comercio de Estocolmo.

La otra categoría es la que se conoce como arbitraje comercial, típicamente entre privados, aunque también hay arbitrajes comerciales entre empresas estatales y empresas privadas.

En estos casos el contrato prevé al arbitraje como el método de resolución de disputas y, típicamente, cuando se trata de contratos internacionales, el arbitraje se conduce según las reglas y bajo la administración de una institución de arbitraje internacional como la CCI, el American Arbitration Association, el London Court of International Arbitration (LCIA), la Cámara de Comercio de Estocolmo, la Cámara Suiza de Arbitraje, el Centro Internacional de Arbitraje de Singapur (SIAC), el Centro Internacional de Arbitraje de Hong Kong (HKIAC), entre otras.

¿Cómo ve a Bolivia en materia de arbitraje energético?

Si bien no tengo mucha información específica sobre el desenvolvimiento del arbitraje en Bolivia, entiendo que se está trabajando para convertirla en una sede en materia de arbitraje energético. En el plano institucional, la Cámara de Hidrocarburos (CBHE) ha creado un centro de arbitraje con un listado de árbitros especializados y hace años que en Bolivia vienen organizando buenos eventos de arbitraje internacional para promocionarlo.

En el plano legal, entiendo que Bolivia modificó su Ley de Arbitraje, y que la nueva ley tiene cosas positivas y otras que deberían mejorarse.

GENTILEZA: ENERGY PRESS